La palabra consuetudinaria proviene de la palabra latina consuetudo, de la cual se desprende el concepto de costumbre. Antes del siglo XVIII, la jerarquia suprema de las normas recae en las constituciones consuetudinarias, la cual encontraban su fundamento en la costumbre, tradiciones y demás conductas generalmente aceptadas.
Las costumbres tienen su fundamento en diversas teorías tales como, teoría de la concesión, esta expone que la fuerza normativa de la costumbre es siempre derivada al depender la aprobación y reconocimiento del poder público del estado; teoría de la convicción esta manifiesta que esta se basa en la conciencia o espíritu del pueblo al expresar una convicción jurídica generalizada sobre una regla de conducta social; teoría del uso, se soporta en el uso repetido, incondicionado y general; teoría de la voluntad social, tiene su génesis en la voluntad colectiva de que una regla manifestada como costumbre se cumpla como derecho objetivo.
Un aporte muy importante del derecho romano, es la clasificación de las costumbres las cuales se han abordado de la siguiente manera:
Las costumbres tienen su fundamento en diversas teorías tales como, teoría de la concesión, esta expone que la fuerza normativa de la costumbre es siempre derivada al depender la aprobación y reconocimiento del poder público del estado; teoría de la convicción esta manifiesta que esta se basa en la conciencia o espíritu del pueblo al expresar una convicción jurídica generalizada sobre una regla de conducta social; teoría del uso, se soporta en el uso repetido, incondicionado y general; teoría de la voluntad social, tiene su génesis en la voluntad colectiva de que una regla manifestada como costumbre se cumpla como derecho objetivo.
Un aporte muy importante del derecho romano, es la clasificación de las costumbres las cuales se han abordado de la siguiente manera:
- Interpretativas o “secundum legem”. Se forma de acuerdo con la ley y se adapta a las prácticas sociales.
- Supletorias o “ prater legem”. Se encarga de regular las relaciones que no se encuentran contempladas en la ley y que llena los vacios que esta contiene y tiene eficacia cuando la ley le permite actuar
- Contrarias a la ley o “ contra legem”. Estas se opone a las normas legales, aplicada en la antigüedad por el derecho canónico, pero siempre que esta reuniera elementos de verdadera costumbre y el consentimiento tácito de la autoridad.
Los usos nacidos de la vida política en el interior del estado es lo que comúnmente se califica como costumbre constitucional, diferente de la constitución consuetudinaria, puesto que esta resulta de tradiciones a las cuales no se opone ningún texto escrito anterior, mientras que aquella surge dentro de un estado regido por una constitución escrita.
Son constitucionales aquellas costumbres que son creadas por medio de los órganos constitucionales en sus reciprocas relaciones y se puede resaltar que es necesario un procedimiento de creación jurídica diferente al legislativo o al del precedente judicial, por lo que es común cometer el error de llamar al derecho consuetudinario como no escrito, ya que puede haber cierto derecho no escrito por ejemplo un contrato consensual, cuando en el ordenamiento jurídico se habla de costumbre, normalmente va a dirigido a una pauta de conducta, que es tolerada por parte de los miembros de una comunidad, la formación de un derecho consuetudinario necesita primeramente una serie de hechos repetidos, que se ha establezcan en una práctica constante respecto a una relación es que dan vida al núcleo social.
Son constitucionales aquellas costumbres que son creadas por medio de los órganos constitucionales en sus reciprocas relaciones y se puede resaltar que es necesario un procedimiento de creación jurídica diferente al legislativo o al del precedente judicial, por lo que es común cometer el error de llamar al derecho consuetudinario como no escrito, ya que puede haber cierto derecho no escrito por ejemplo un contrato consensual, cuando en el ordenamiento jurídico se habla de costumbre, normalmente va a dirigido a una pauta de conducta, que es tolerada por parte de los miembros de una comunidad, la formación de un derecho consuetudinario necesita primeramente una serie de hechos repetidos, que se ha establezcan en una práctica constante respecto a una relación es que dan vida al núcleo social.
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